Page 65 - 法律理论与应用实践分析

第二章 刑法及刑法体系

罪行为适用已有法条具有可行性。但正如张明楷教授所指出的，解释路径不是应
对网络犯罪的唯一路径，在解释方法与结论违反罪刑法定原则的情形下，就有必
要采取立法路径。
最后，对于多元化路径来说，不仅要求将刑事立法与刑法解释有效结合起来，
还要求将刑法解释与刑法论证有效结合起来。具体来说，刑法论证与刑法解释的

结合能够为法外价值判断的介入提供合理渠道的同时，也尽可能保障刑法解释中
价值判断汲取路径及其结论的规范化。从理论构造上来说，法律论证的理论基础
在于商谈理论，强调对法律适用结论的合理性证成。也就是说，刑法论证的目标

早已跳脱出真实性及独白性或者权威性话语体系的限制，迈向了基于合理性目的
的对话式体系。这样一来，刑法论证不仅有效弥补了传统刑法解释对法外价值判
断涉入不足的问题，构建了民意进入刑事司法的有效渠道，而且合理性的价值目
标也能有效弥合网络时代背景下价值判断涉入过多的不足。需要进一步回应的问
题是，在刑法解释具有存在必要性的前提下，如何实现两者的统一。

（四）网络时代刑法解释过度扩张化的多元化应对思路
1. 刑法理念上，推动刑法治理理念的现代化
随着我国现代化进程的深入推进，近年来的刑法立法活动也引起了积极的

刑法立法观与古典刑法立法观之间的论争。网络犯罪的增设及其立法路径是积极
的立法活动的具体组成部分之一，实际上，刑法立法活动的特性表征了刑法对社
会治理任务的调整与分担。此外，在技术风险泛在语境下，能动司法理念也催生
了网络时代刑法的扩张化。也就是说，无论是网络时代的刑事立法，还是刑事司
法，本质上都是这一时期刑法理念的表现形式之一。从刑法现代化的角度来说，

刑法应当处理好与社会治理的关系。一方面，刑法作为法律规范体系的重要组成
部分，不仅承担着传统的法律规制体系“最后保障手段”的作用，而且在后现代
性社会语境下，也是风险控制与权利保障的重要防线。另一方面，刑法参与社会

治理也需要同我国刑事法治现代化的整体目标相一致。在网络犯罪的治理方面，
积极的刑法立法观、刑法解释扩张化的趋势都是刑法积极回应公民权利保障需求、
参与社会治理的例证，但对刑法功能的过度政策化、对刑罚积极预防功能的过度
推崇则容易导致网络时代刑法治理走向“新刑法工具主义”的道路。
从比较解释的角度来说，西方国家的刑法理念随着工业化、现代化进程的

发展，经历了由政治刑法到市民刑法再到社会刑法的转变过程。由于我国开启工

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