Page 41 - 法律体系分析及建设研究

第一章 概述

从大自然那里获得同样的权利、同样的心愿和同样的需要以及对同样一些东西的
憎恨。”江山认为：“自然法或人际同构法即诱导人类整体与自然和谐一体之法。
她是超然在人与自然之上又运行其中的规范体系。”尽管人们对自然法的看法有
别，但其主导方面是要求人类行为理性地适应于自然的法则大致无错。

本来，规范法学强调道德与法律的两分，即自然法及道德原则不应当被纳入
法学理论中来考察。然而，两次世界大战给人类所带来的巨大危难，终于使规范
法学者接受了一种被称之为“最低限度的自然法”的理念。不但如此，论者还承
认：“司法判决，尤其是对具有重大意义的宪法判决，往往涉及道德价值之间的

选择，而不仅是某一个单一的、突出得到的原则的运用。”在这里，哈特虽然否
定了对某种特定的、机械的道德原则之推崇，但他并不一般地反对司法中的道德
价值选择。“二战”以后对德、日、意等国家法西斯战犯的审判，在实证层面说
明了道德原则和价值在司法中的功能，同时也进一步表明，当法律原则间出现冲

突时，对法律体系统一性的救济机制只能借道德价值的选择以解决。
（四）法律体系的活动性
法律是一种稳定的规范机制。人类建立法律的重要目的之一，就是要通过具
有稳定性的规范机制以规约变动不居的社会关系。法律的这种稳定属性同时也是

它的缺点所在，这就是由稳定性所必然带来或派生的僵硬性、保守性。为了使法
律能够更加适时地规制变迁了的社会关系，在强调法律体系稳定性的同时，需要
进一步说明法律体系应当具有活动性。法律体系的活动性，就是指该体系应当根
据社会的变迁而具有开放性，即对社会变迁的适应性。那么，如何做到这一点呢？

综合人类已有的法律实践，大致上有立法模式的适应之路和司法模式的适应之路。
所谓立法模式的适应之路，就是指立法机关运用立法的正当程序而对法律所
做的废、改、立活动。不难理解，立法机关对法律的废、改、立活动，本身已经
表明先前建立的法律体系的开放性和活动性。如果法律体系是“天不变、道亦不

变”的，则就不存在对法律的废、改、立活动了。这在我们的法律体制中不难发现。
所谓司法模式的适应之路，则是指司法机关运用司法的正当程序而在变迁的
社会事实中发现法律的过程。奥斯丁在谈到通过法院在习惯中发现法律（习惯法）
时说：“……习惯法作为实际存在的由人制定的法，其基础是这样的：法院参考

了预先存在的习惯，然后进行司法立法。在这里，当习惯没有成为司法判决根据
的时候，而且当习惯没有以主权者个人或群体所设定的法律制裁作为后盾的时候，

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