Page 81 - 法学理论与应用研究

第三章 合同法基本概念

德上负有履约的义务，当违约所能获得的收益大于守约时获得的收益，得允许当
事人主动选择违约，进而实现效益最大化。波斯纳甚至宣称，如果从违约中获得
的利益超出向另一方履约的期待利益，而损害赔偿又限制在期待利益的赔偿范围

内，则此种情况将刺激违约，当事人应该违约。该“有效率违约”理论在西方国
家拥有众多拥趸，他们对违约不仅没有丝毫愧疚感，反而心安理得，认为理所当
然，并坚持捍卫自己的“违约权”。但本文以为，所谓的“有效率违约”是一个
十足的伪命题。首先，合同一旦达成，没有重大情势变更应该得到严守，这事关

当事人的信誉，绝不能将偶然的一次合同违约“有效率”与长期参与市场博弈割
裂开来，一个惯于违约的当事人必将丧失参与二次缔约的机会与资格，因而不能
短视的从经济层面分析违约是否“有效率”，而必须看到违约导致丧失远期交易
机会的代价。其次，某个合同常常不是终点，而只是合同链上的一环，这一环的

主动违约必将导致整个合同链上合同的违约，造成众多期待利益落空，甚至会破
坏整个社会的交易秩序，从这个意义上讲，违约总是低效率的，应予禁止。最后，
合同严守将给予社会稳定的预期，也是一种善良文化风俗，违约成风、视合同为
废纸，不仅冲击市场经济秩序，更将冲击整个社会文化，对法律和道德造成双重

践踏。
然而，这一法国小农经济社会发展起来的“合同自由的自足合同理论”终究
未能经受住现代经济飞速发展的冲击，大公司、大集团的出现带来了社会分层，
形式上的平等完全掩盖不了事实上的信息严重不对称、竞争不充分和实力地位悬

殊，弱势一方往往丧失选择的权利，“要么接受，要么走开”，不得不签订“城
下之盟”，自发的合同交易已然不足以实现社会财富的最有效流通。况且，合同
法其他基本精神的发展对于合同自由也形成了限制，如诚实信用、合同正义精神
下，“交易基础消灭”“权利滥用”等条款的出现打破了以合同自由为中心的封

闭合同精神体系。
故而，自 20 世纪以来，合同自由在各国立法及司法实践中受到了诸多限制。
如各国相继采纳凯恩斯主义，政府加强对合同自由的干预，一方面，立法中基
于反垄断、反种族歧视、保护正当竞争、保护弱势群体利益等目的，规定强制缔

约义务；在合同法中做出一些限制垄断、平抑物价等方面的强制性规定。另一方
面，在司法实践中赋予法官自由裁量权，使其可以基于公平或善意观念去调整当
事人之间的权利义务，甚至在合同没有约定或者约定不明时，主动解释填补合同

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