Page 228 - 一个斯芬克斯之谜的解读——东西方对立的传统文化（二）

一个斯芬克斯之谜的解读
——东西方对立的传统文化（二）

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体现统治阶级意志，以国家强制力保证实施的行为规则或规范的总和 。”是以国家
暴力为基础而行使的维护社会秩序的手段。由传统习惯和以国家强制作为人们的行为
规范，这即是道德与法作为维护社会秩序的手段上的区别。
作为维护社会秩序的手段，不仅法与道德有着双方间的区别，同时法自身也表现
着不同的形式，这也即是上面刚谈到的公法与私法。凡属于维护社会公共利益、社会

制度的法律规范都属于公法，如宪法、行政法、刑法等等；凡属于保护个人利益，维
护个人私有财产的法律、法规都属于私法，如民法、商法等等。英国功利主义的创始
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人边沁所说的“财产和法律是同生共死的” 一语中的“法律”即是这一私法意义上
的法律。当然对这一私法由以产生的本质根源，边沁是不可能看到的。
我们知道法的职能，不论它是维护国家利益、统治阶级利益，还是维护个人利
益、私有者的利益，它都是由一种共同的现实引起的。这个现实即是因社会上人与人
的对立（包括个体与国家的对立、个体与个体之间的对立）而导致的对社会秩序的危
及。因个体或某一阶级、集团与国家制度、与统治集团的对立，从而社会必然产生的

以维护社会秩序为目的的法律是公法，为调解和解决个人与个人之间因财产关系上的
对立而产生的法律则是私法。在人类历史上，法的这两种形式在不同的时代、不同的
民族中的存在是不同的。比如在专制政治现实中，公法是社会中占统治地位的法律形

式，是国家为维护统治阶级利益而行使的法律形式；而私法则属于社会中被统治地位
的、辅助性的法律形式。比如在中国历史上特别是在中国封建社会历史上，朝朝代代
都有着它公法这一形式的法律。如刑法等等。这些刑法即是维护该时代国家制度、统
治阶级利益的法律，属于公法意义上的法律。而作为私法意义上的法律，在中国几乎
不存在，或至多是处于辅助性的存在。中国历史上除战国、魏晋南北朝以及元代偶有

这种私法外，其他时代基本上属于公法为主的法律时代。东方是专制政治的历史，这
是我们已经得出的结论；公法正是这种专制政治的必然产物。中国历史即是以公法维
护现实的历史，而私法作为维护私有财产的法律，在东方历史上，基本是个空白。

然而，在西方则是另一番景象。西方历史是一个有着私法传统的历史。自古至
今，西方的法律都是私法意义上的法律形式；从古希腊罗马时代直到近、现代西方资
本主义社会都无不如此。比如古罗马公元前 5 世纪中叶的《十二铜表法》，公元 6 世
纪—12 世纪的《罗马法》即《国法大全》，1804 年法国的《民法典》等等，即都是
私法意义上的法律。《十二铜表法》作为私法的法律形式性，从它所规定的内容上即

可清楚地看到。比如“该法对奴隶制、家长权、继承、债务和诉讼程序等方面都作了
规定。在奴役债务人方面规定得特别残酷。债务人不能清偿债务时，债权人可将其处

a 《马哲典》，第 341 页。
b 《读书札记》，华东师范大学出版社，第 85 页。

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