Page 234 - 一个斯芬克斯之谜的解读——东西方对立的传统文化（二）

一个斯芬克斯之谜的解读
——东西方对立的传统文化（二）

公法是必然的法律形式，而私法则萎缩到辅助甚至不存在的地位。关于这点丛日云以
中国为例，作了明确的表述。他说：“在中国古代，法在三代称为‘刑’，春秋称
‘法’。秦汉以后一般称‘律’，三个概念的核心含义都是‘刑’。……在古代，只
有与刑罚相关的规范才成为法的内容，收入法典。中国最早和最有名的成文法《法
经》……后来历代制定的法典的内容虽然大大超过了《法经》，但刑法仍是法的主

体。法即是刑法。私法所适用的领域，在中国，是由‘礼’调整的。而在成熟的罗马
法体系中，法的主体是民法，在庞大精细的民法旁边，刑法被压缩到无足轻重的地
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位。谈到罗马法，人们习惯上指的就是民法” 。在这里，丛日云对中国历史过程中
法的公法性做了揭示，指出中国古代的法，不论是“刑”“法”还是“律”，其本质
上都是公法意义上的法律。中国历史上法的“公法性”是显然的。
中国历史是专制政治连续性的历史，如果说，专制这个君主意志即是法律，从而
是带着“公法性”的法律的话，那么，中国历史表现为一个以公法为主的法律形式的
历史乃是必然的。丛日云的上述正是对中国历史过程中法的“公法性”这一现实的描

述。中国历史上法的这一公法形式性，根源于中国历史过程中专制政治的连续性。是
中国历史过程中专制政治的连续性，决定了中国历史过程中法的公法形式的传统性。
在这里，丛日云也指出了在西方法律是以私法为主的法律形式。西方法律自公元

前 5 世纪中叶产生到公元 12 世纪得以最终完善的罗马法，从而成为西方历史上从古
代、到近代、到现代的整个历史过程中的法律形式，即是这样的私法意义上的法律形
式。所谓“在成熟的罗马法体系中，法的主体是民法，在庞大精细的民法旁边刑法被
压缩到无足轻重的地位，谈到罗马法，人们习惯上指的就是民法。”正是对西方法的
“私法性”的表述。民法即是私法，刑法即是公法。西方的法律自古以来即是以私法

为主的法律形式。这正如东方自古以来法律即是以公法为主的法律形式一样。西方法
的“私法性”与东方法的“公法性”恰成对比。
其次，是东方政治的专制性从而思维方式上的道德性，使私法在东方失去了它由

以产生的土壤条件。
我们已经知道，专制等级政治必然表现为道德利他这样的思维方式、行为方式。
道德是专制等级的必然产物，比如原始社会、封建社会即都是专制形态的社会，因而
它们都必然是道德文化的社会。道德是一种利他性行为，这和民主必然自由利己恰好
相反。由于西方历史过程中民主政治的连续性，这也就使着西方历史成为一个地道的

利己主义传统史。对此，《胡适杂忆》中如是说道：“美国人的社会基础是建立在
极端个人主义之上的”“在他们各为己利相竞争、余力不足时，大家相处则是绝对的

a 《传统》，第 353 页。

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