Page 106 - 商标法解析：保护品牌价值的法律视角

Trademark Law Analysis: A Legal Perspective on Protecting Brand Value
商标法解析：保护品牌价值的法律视角

一、以拟制的客观标准解决主观标准问题

一些法律标准的适用，往往既依据客观因素，又依据主观判断。主观的东西
既然不能避免，就是必要的，但能够以客观的东西作为补救或者补充，那自然再

好不过。寻求主观标准的客观化，特别是以拟制的方式确定一个可资参照的抽象
的客观标准，不仅是减少主观标准主观性的重要方式，更是为社会树立一般性的
行为标杆。在知识产权审判中，这些标准同样是常用的，如专利司法中经常参照

相同技术领域的普通技术人员标准及判断创造性时的商业成功标准，商标司法中
认定市场混淆、过错时经常参照的相关公众、合理人标准，都是典型的例子。
过错标准的客观化是主观标准客观化的显著例子。认定构成侵权行为的过失
（过错），其本身是一种主观标准，是对行为人主观状态的要求。但是，主观性
标准的具体认定不应过于随意和不可捉摸，同时也需要树立一种一般行为标准，

以约束人们的行为，因而过错的认定又走向客观化，如根据“合理人”、一般人
（中等智力和经验的同类人）之类的抽象的客观化标准认定过错。例如，疏忽大
意既非也不涉及漠不关心、漫不经心以及任何其他精神特质、状态或过程，即不

以它们为先决条件。疏忽大意是一种不合理的危险行为——例如，容易产生危害
的反常行为。某人不存在疏忽大意，即通常所谓的适当注意，并不要求其保持注
意或任何其他精神状态，而仅仅是要求其行为具有合理的安全性——就如一个正
常人做出的行为一样，极不容易产生危害。按照合理人之类的客观标准认定过失，
实际上并非按照行为人实际的注意能力和主观状况认定是否缺乏必要的注意，而

是按照一般性标准进行衡量。其结果，一个自认为具备了特别注意的人，从法律
的角度看可能仍被视为过失，而一个完全心不在焉的人却被视为无过失。因而，
一个人可能故意选择对最严重的危险袖手旁观，尽管会被耻笑为谨小慎微，却可

免遭过失行为的指控。当某个人未达到群体的标准时，就处境堪忧了。尽管他的
注意力从未松懈，也必须承担过失责任。一个理性人能察觉的危险，行为人却因
愚蠢或无知而忽略了，这足以构成过失。有些时候，一个被指控为过失的人，尽
管完全缺乏注意或者近乎没有注意，其公开表现出来的行为却正好符合行为标准
所要求的谨慎。在这样的案件中，纯粹主观上的过错，纯粹思想中的疏忽，在追

究责任方面，一点用处也没有。很可能，法律在这个领域内和其他领域内一样，
一致性都不多。根据理性人的行为来确定一般注意标准，有时体现的是义务的最

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