Page 107 - 商标法解析：保护品牌价值的法律视角

第五章 商标法的适用性

低限而非最高限。例如，即使某个人具有特殊的技能或获取知识的特殊机会，在
同等性质的情况下，我们也只要求他按照理性人的标准行动。然而，无论是否允
许偏差和例外，责任的检验基本上都是客观的、不带个人偏好的。尽管这种客观

化的过失标准可能与行为人的实际主观状态不一致，且不利于使那些注意能力强
的行为人尽到更大的注意义务，但确立这种一般标准是必要的和有益的。过失标
准的确定经常涉及社会利益、道德和经济之间的平衡。这条线高于最低的道德原
则和习惯，而低于最高的道德原则和习惯。法律不会让芸芸众生遵循圣人与先知

的道德。它依照或努力依照社会视为智慧、善良的男人和女人的道德原则和习惯。
确立认定注意义务的过失标准何尝不是如此。
虽然这种过失标准在实际执行中仍然会存在一些问题，但却是一种能够体现
导向性的不得已的次优选择，明显优于逐个探寻各个行为人实际主观状态的不可

捉摸的标准。就过错之证明而言，法律面临着一道无解的难题。如果我们将一项
客观标准——也就是传统的理性人标准——适用于某一特定被告，我们就显然有
可能向他强加了他不可能达到的要求，因为他的教育和禀赋可能使这种标准超出
了他力所能及的范围。如果我们换个方向来思考，并且提出这样一个问题：我们

面前的这个人，由于他所具有的各种个人局限和怪癖，是否根本达不到本来应该
达到的要求，我们就会陷入一种危险的探寻，在其中所有做出客观判断的能力都
将丧失。这种探寻要求同情地体会他人的生活。非常明显的是，阶级、种族、宗
教、年龄和文化上的差异会阻碍或扭曲这种体会。其结果是，虽然一种超然的正

义标准注定有时会显得过于苛刻，但一种试图探测和把握私人世界之疆域的体贴
的正义标准却在情在理都无法做到不偏不倚。法律不知道任何可以帮助它超越这
种矛盾处境的魔法。因此，它不得不踏上一条不确定的中间道路，在处理某些涉
及明显能力不足的案件时放宽适用理性人标准，并且即使在这种情况下也尽力用

一般化的语言来为这些特例给出定义。我们在商标侵权判定时，认定行为人是否
尽到了合理人的注意义务，或者根据拟制的一般人标准考量是否足以产生混淆，
就是以客观化的方式解决主观性较强的问题。

二、商标近似、市场混淆与市场格局的关系

在认定争议商标是否足以产生市场混淆或者能否共存时，已经客观形成的市
场格局是一种重要的客观依据。商标是一种市场标识，它不仅仅是由文字、图形

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