Page 109 - 商标法解析：保护品牌价值的法律视角

第五章 商标法的适用性

三、正确对待实际混淆的证据

在商标侵权判断时，混淆可能性是重要的判断要素。但是，我们对于混淆可
能性是有量化要求的，这就是我们通常所说的“足以产生市场混淆”。这首先意

味着并不要求实际混淆的证据。这是因为，实际混淆的证据很难获取，而在中国
通过市场调查等方式认定是否实际混淆，还缺乏成熟的相关制度和环境，即便有
实际混淆的证据，还要考察实际混淆人是否达到一般人的智力水平和经验水平，

这是一个复杂的问题；当前社会诚信还有不少问题，实际混淆的证据是否伪造等
还需要查明。正是由于具有这些复杂的因素，我们需要更加看重以拟制的一般人
标准，看待是否足以产生市场混淆。我们在起草反不正当竞争法司法解释时，曾
经试图加重实际混淆证据的权重，但后来考虑这些复杂因素，最终放弃了。其次，
这是一种较大可能性的要求。

第三节 商标法适用的一般性与特殊性

社会生活丰富多彩，司法面对的案件形形色色，裁判除需依据法律规定外，
还需要根据案件实际，具有很强的个案色彩。诚如法国民法典起草者所说的，“那
些没有纳入合理立法范围内的异常少见的和特殊的案件”，“那些立法者没有时
间处理太过于变化多样的、太易于引起争议的细节”，以及“即使是努力预见也

于事无益，或轻率预见则不无危险的一切问题”，均留给判例去解决。正是由于
诸如此类的原因，在一般的法律规定之下，法院会裁判出各式各样的案件，在裁
判中经常需要妥善处理一般与特殊、原则与例外等关系。实践中会有各种情况各
异的裁判，简单地以某种一般性标准或者一种裁判模式衡量法院的裁判，都是不

符合司法实际的。历史或者习惯、社会效益或无法让你抗拒的正义情感，有时候
或许渗透在法律的精神当中，都可能影响裁判。在商标司法中，同样需要处理好
一般与特殊、原则与例外等关系，确保裁判符合实际。这里以一些典型情况加以
说明。

一、商标使用与商标法意义上的使用

如果简单地进行理解，把他人商标贴在自己的商品上，使用在服务场所，或

101