Page 111 - 商标法解析：保护品牌价值的法律视角

第五章 商标法的适用性

（二）商标使用必须是自主使用
未注册商标受法律保护，但受保护的前提必须是已实际具有识别作用，而不
仅仅是具有识别商品或者服务来源的显著性和可能性。权利人就未注册商标主张

权利的，其自身必须将所主张权利的标识用作商标，也即具有当作商标使用的意
思。倘若他人以某种标识指称其特定商品，而本人并无将其用作商标的意图的，
他人的指称并不当然使该被指称者享有商标权利。简言之，他人的指称商品的行
为只是一种客观事实，而本人必须在具有享有权利的意图和使用行为时，才会创

设权利。
（三）定牌加工中商标使用的定性
国外注册商标的权利人委托国内生产厂家生产使用该商标的产品，但该产品
全部销往国外而不在中国境内销售，即俗称的“贴牌加工”、“定牌加工”或者“涉

外定牌加工”，倘若在该产品上所“贴”的商标与国内特定注册商标相同或者近似，
是否构成侵权行为？当前实践中对于该问题是有争议的。一度主流的观点认为，
既然此时把与国内注册商标相同或者近似的商标贴在了商品上，不管是否投放中
国市场，都算是使用他人商标了，该使用行为符合商标法第 57 条第一款的规定，

构成侵犯注册商标专用权行为。当然，也有观点认为，这种“定牌加工”中的使
用不是商业标识意义上的使用，不构成侵权行为。因为，由于该定牌加工商品不
是在国内销售，所贴上的商标只在中国境外具有商品来源的识别意义，并不在国
内市场发挥识别商品来源的功能，不会在国内市场上具有商标意义，也即对于国

内市场而言，这种贴牌行为不是商标意义上的使用，而国内商标权的效力仅及于
中国境内，因而不能排斥这种定牌加工中的商标使用。有的法院也曾明确地持这
种观点。
当然，此类行为涉及的具体情况和利益关系复杂，有关方面的观点不尽一致。

最高人民法院的司法决策从来都是高度审慎的，非常重视决策当时是否已对特定
问题达成共识。在尚未形成共识的情况下，最高人民法院采取了审慎表态的态度，
迄今尚未对该问题作出明确的表态，但已经表示关注。如在有关规范性文件中指
出：认真研究加工贸易中的知识产权保护问题，抓紧总结涉及加工贸易的知识产

权案件的审判经验，解决其中存在的突出问题，完善司法保护政策，促进加工贸
易的转型升级。妥善处理当前外贸贴牌加工中多发的商标侵权纠纷，对于构成商
标侵权的情形，应当结合加工方是否尽到必要的审查注意义务，合理确定侵权责

103