Page 115 - 商标法解析：保护品牌价值的法律视角

第五章 商标法的适用性

角，偏好某些路径的理想化。他们在选择或者评价法律路径时，有时会抓住一点
不及其余，容易单线条或者简单化地看问题，对于一些必要的灵活处置不能理解、
不能接受或者加以指责。面对复杂的裁判对象，在评价或者选择裁判路径时，我

们需要多个角度进行衡量，多考虑一些复杂的因素。裁判固然可以影响甚至引导
社会生活，但首先要根植于现实生活关系，不能脱离生活实际，否则，会成为无
源之水无本之木。而且，面对多种路径和方法，我们要比较各种方法的优劣和效
果，没有哪一种方法一定是最高的或者优先的，关键是哪一种方法更契合手头的

案件。我们必须警惕如下观点，即认为总有一条原则在这些原则中居于至高无上
的地位，它永远都优先于其他原则；如认为逻辑原则就一定要永远服从历史原则，
或历史原则就一定要永远服从于习惯原则，或所有的原则一定要服从于构成社会
福利原则的正义或功利等因素。就算是说社会福利是最后的试金石并无不妥，但

是确定性和秩序本身也是在我们责任范围内须寻找的关乎福祉的因素。
一般与特殊、原则与例外的关系的存在，要求我们保持必要的批判性思维。
学术研究要鼓励争鸣，因为只有争鸣，才能激发批判思维的产生。批判思维是现
代社会不可缺少的精神状态，是一种独立思考精神，它不迷信任何权威，只尊重

真理和规律；不盲目接受任何一种观念和经验，而是经过认真的比较和分析，根
据当时与当地的实际，取其有用成分，除其过时或不适宜的部分。批判思维是创
造的基础，没有批判，不可能有创造。司法裁判不同于学术争鸣，但同样需要批
判思维。作为审判依据的法律原则和规则有其确定性的一面，也有其不确定性的

另一面。确定性只可能发生在那些非常少见的甚至几乎不存在的事例中，或者你
只能期待它发生在上述事例中。原则或先例是因探索或然性而产生的结果。原则
或先例因此产生之后，终其一生都烙有作为源头的或然性烙印。它们的实质是临
时性的假定，它们的出生伴随着疑惑和剧痛，它们的产生过程中伴随着各种可能

形成原则的东西之间的相互竞争，表现较好的将胜出，从而被法律所确认。如果
有人一定要从作为前提的这种相对的短暂的源头推导出绝对的、永恒的结论，也
就难免最终遭遇被反抗的命运而希望落空。不能说原则和规则是变幻莫测的，那
会使司法具有太多太大的不确定性和神秘性，不符合司法的属性，但原则和规则

确实具有一定的甚至较大的不确定性，所以要求我们对于原则和规则的适用必须
保持必要的批判思维，保持一定的灵活性，勇于打破权威和破除迷信，避免僵化
和教条化。运用好特殊和例外，就是使一般和原则更加符合实际，更加有效地解

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