Page 117 - 商标法解析：保护品牌价值的法律视角

第五章 商标法的适用性

第四节 商标法适用的形式与实质

一、形式司法与实质司法的复杂性

一般地说，按照对待制定法的态度（司法观）的不同，我们可以划分出形式
性的司法与实质性的司法。前者是坚持法律适用的外观性和法律依据的至上性，
拒斥对法律依据背后的实质性理由的探究；后者则是不拘泥于法律依据的外部表

现形式，而更倾向于对法律依据背后的实质性理由的探究，并且可以借口实质性
理由的正当性而背离法律依据的表面规定。与此相适应，形式司法遵循的是一种
形式推理；实质司法坚持的是一种实质推理。如果需要对一条制定法进行解释，
形式推理就会要求解释者将自己限制在那条制定法的字面中。实质推理则会引入
各种各样的附随问题，包括（但不限于）在制定法的字面意思之外寻求立法原意

的可能。就形式性依据而言，它们通常并不直接求助于实质性依据，即便实质性
依据当时明显地存在于手头的法律之中。举例说，一条规则可能整合入了某些实
质性依据，但当它作为行动的依据运作时：它仍然是独立自主的，即便那些实质

性依据当时并不适用，甚或指向一个完全相反的结论。
就实质性依据而言，法律仅仅提供了表面的依据，而这些依据并不比潜在于
它们中间的实质性因素更重要。法律依据背后的实质性因素，是指政治的、经济
的、道德的、习俗的及其他社会的因素。
司法实践中，究竟应当采取形式司法还是实质司法，是一个很复杂的问题，

需要根据个案的情况进行确定，且实践中往往不乏争议。

二、透过现象看本质

司法实践中，经常遇到如何处理形式与实质的关系。在这些案件中，按照形
式思路或者实质思路进行处理，其结果往往迥然不同。我们之所以要研究两种思
路问题，也正是因为两者的结果不同。如果两者的结果是相同的，形式与实质是
统一的，也就不需要特别处理了，问题也就不成其为问题了。问题就在于形式与
实质不一致时，我们应当如何进行选择。这本身就是个利益衡量问题。通常情况

下，实质取向更符合公平正义，经常成为优先的选择。我们之所以在形式背后去
寻求实质，通常就是因为感到按照形式处理不公平，需要另辟蹊径，用实质公平

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