Page 39 - 商标法解析：保护品牌价值的法律视角

第二章 商标与商标专用权

贯的质量和品质。换言之，品质保障功能仅仅代表使用同一商标的商品在质量水
平上将保持一致性和可预测性。当商标转让、许可规则对转让人、许可人提出的
质量监督义务，也是品质保障功能在中国《商标法》中的体现。

（三）广告宣传功能
商标的区别来源功能使消费者记住了商品的来源，品质保障功能则使消费者
产生回购的意愿，并通过口口相传将商品推销给潜在消费者。因此，商标本身是
一种广告，是经营者“无言的推销员”。在广告产业高度发达的信息社会，商标

的广告作用越发重要。经营者往往利用商标标记简洁、独特、好记的特点进行广
告宣传，增强能指（标记）的指强度，加大能指与所指在消费者心中的联系，从
而通过标记选择消费的商品。一个在市场上取得成功的企业，其标记本身也会成
为一项重要的资产。

第二节 商标的显著性

一、显著性的含义

“显著性”是商标法上的重要概念。显著性之于商标，好比独创性之于作品、
创造性之于专利。尽管显著性在商标法中十分重要，但各国（地区）商标法仅对
“显著性”作出了抽象的规定，从未将其“充分地理论化”。例如，中国《商标
法》第 9 条第 1 款规定：“申请注册的商标，应当有显著特征，便于识别。”1946

年美国《兰哈姆法》规定：“商标须能使自己之商品与他人之商品相区别始能注
册。”德国《商标法》则从反面规定，无区别性标记不得申请注册。可见，各国
仅在法条中规定“显著特征”“特别显著”“相区别”，但显著性究竟为何物，

均未给出确切的定义。
学界对显著性的内涵进行了充分的探索，现已基本达成共识。“商标之显著
性乃为商标表彰自己商品以与他人商品相甄别之固有属性。”“显著性是指商标
识别和区分商品来源的能力，包括‘识别性’和‘区别性’两个方面。”显著性

是“商标标识产品出处并使之区别于其他同类产品的属性”。可以看出，这些界
定都是功能性的，而非本体性的，其未正面回答显著性是什么，只从侧面回答它
能起到什么作用。或许，果真如曾陈明汝教授所言，显著性“不易由正面予以明

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