Page 47 - 商标法解析：保护品牌价值的法律视角

第二章 商标与商标专用权

人在相同或类似商品上适用相同或近似商标，而不能对抗他人在非类似商品上适
用非近似商标，显然已经偏离了绝对权与相对权相区分的传统民法理论。因此，
有必要重申商标权的绝对权特性。

三、商标权的取得

传统民法理论将所有权的取得分为两类，一是原始取得，即所有权是首次形
成，不依赖于任何原所有权人的权利而取得。二是继受取得，即新的所有人因某

种法律行为或法律事件，依法从原权利人处取得所有权。商标权的取得也分为原
始取得与继受取得，其中原始取得分为使用取得原则和注册取得原则。
（一）使用取得原则
使用取得原则，是指商标权的取得无须经过注册，最先在商品上使用商标，

进行商业活动的人可以取得商标权。这就意味着，商标的排他性权利属于第一个
将特定标记与特定商品联系在一起的人。美国商标法乃以使用哲学为基础，在商
标的原始取得上采取该原则。
使用取得原则的优点在于其与商标的符号学本质相契合。商标是由标记、商

品和商誉组成的符号，其主要功能在于使消费者得以区分不同商品的来源。因此，
只有当经营者将标记附着在商品上，实际投入生产经营活动，消费者才能利用商
标认牌购货，经营者才能在使用的商标上凝聚商誉。在商标尚未实际使用之前，
标记与商品的联系尚未形成，商标不存在任何商标法意义上的利益，法律也就没

有保护的必要。就此而言，权利人对商标的使用才是商标价值得以形成的基础，
也是商标权产生的必由之路。
但是，使用取得原则的缺陷也是显而易见的。首先，依据使用取得原则获得
的商标权效力不稳定，商标权人可能因最先使用人的存在而使其商标权被推翻，

使苦心经营的商誉“竹篮打水一场空”。其次，使用取得原则根据商标权人使用
商标的地域范围确定权利的效力范围，不同地域范围内的相同商标使用人可以同
时获得商标权。在这种情况下，一商标权的效力范围可能受到其他商标权的限制，
造成权利范围的不确定性。最后，在发生商标权的归属争议时，权利人必须证明

自己先于对方使用该商标，而这往往十分困难，不免带来高昂的诉讼成本。
（二）注册取得原则
注册取得原则，是指商标权的取得无须经过实际使用，最先将商标向主管部

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